Il provvedimento si pone nel solco dell'orientamento, oramai consolidato, del Consiglio di Stato ribadito anche nella recentissima sentenza del 16 febbraio scorso n. 1416 con cui si pone fine ad ogni discussione riguardo il rispetto del diritto europeo e delle pronunce della Corte di Giustizia Europea in materia di assegnazione delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative. I Giudici di Palazzo Spada, infatti, continuano a sostenere, fermamente, l'illegittimità delle proroghe automatiche delle concessioni balneari disposte con legge nazionale e/o regionale, nonché quelle che inibiscono l'assegnazione mediante gara pubblica (ex plurimis Consiglio di Stato n. 4610 del 17 luglio 2020, Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2019, n. 1707).

Il quadro normativo italiano

La disciplina della proroga delle concessioni demaniali marittime, in assenza del preventivo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, è stata introdotta dapprima con l’art. 1, comma 2 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, come sostituito dall’art. 10, comma 1, della l. 88 del 2001, mediante il quale veniva fissata la durata della concessione in sei anni, con rinnovo automatico alla scadenza per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza. La finalità di questa norma, poi abrogata dall’art. 11, comma 1, l. 217/2015, è stata ripresa da diverse disposizioni nazionali nel corso degli anni. In un primo momento, dalla l. 221/2012, di conversione del d.l. 179/2012, che ha prorogato sino al 31 dicembre 2020 la validità delle concessioni demaniali marittime in atto e, successivamente dall’art. 1, comma 682, l. 145/2018, che ne ha esteso la portata sino al 31 dicembre 2033.

Da ultimo, il legislatore, con la legge di conversione del decreto c.d. “Rilancio” (l. 77 del 17 luglio 2020), è intervenuto sul tema, disponendo il prolungamento dei titoli sino al 2033. Ai sensi dell’art. 182 co. 2 del provvedimento citato, infatti, è stata prevista la sospensione dei procedimenti amministrativi volti alla nuova assegnazione delle concessioni demaniali marittime o alla riacquisizione al patrimonio pubblico delle aree demaniali, sino al termine previsto dalla l. 145/2018 (legge di bilancio per il 2019).

La cornice europea

A livello europeo, le fonti regolatrici della materia si rinvengono nel Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e nella famosa direttiva Bolkestein.

In particolare, gli articoli 49 e 56 del TFUE impongono agli Stati membri l’abolizione delle restrizioni ingiustificate alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, ossia di tutte le misure che vietano, ostacolano o, comunque, sono idonee a comprimere l’esercizio di tali libertà.

La direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva Servizi/Bolkestein), in applicazione dei suddetti articoli del TFUE, prevede all’articolo 12 che “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento” (par. 1) e che, in tali casi, “l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami” (par. 2).

La giurisprudenza europea

La Corte di Giustizia europea, sez. V, nella sentenza 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15 ha stabilito che la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per le attività turistico – ricreative (in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati), si pone in palese contrasto, in primis, con la disciplina specifica prevista dal citato art. 12, comma 2 della Direttiva n. 2006/123/CE - che esclude la previsione di una procedura di rinnovo automatico delle autorizzazioni (nelle quali sono state ricomprese le concessioni marittime - nonché con l’art. 49 TFUE in materia di restrizione alla libertà di stabilimento, rendendo praticamente impossibile a qualsiasi altro concorrente l’accesso alle concessioni in scadenza.

La posizione dell'Autorità Garante del Mercato e della Concorrenza

L’AGCM con la segnalazione AS1684 del 1° luglio 2020 nel parere AS1701 del 4 agosto 2020 ha recentemente statuito che “Le disposizioni relative alla proroga delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative …, integrano, infatti, specifiche violazioni dei principi concorrenziali nella misura in cui impediscono il confronto competitivo che dovrebbe essere garantito in sede di affidamento di servizi incidenti su risorse demaniali di carattere scarso, in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere”. L’eventuale estensione al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative in scadenza al 31 dicembre 2020 si porrebbe, pertanto, in contrasto con gli articoli 49 e 56 TFUE, in quanto è suscettibile di limitare ingiustificatamente la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno, nonché con le disposizioni normative eurounitarie in materia di affidamenti pubblici, con particolare riferimento all’articolo 12 della c.d. direttiva Servizi.

La recente procedura d'infrazione della Commissione europea

Il 3 dicembre scorso la Commissione europea ha attivato una procedura d'infrazione nei confronti dell'Italia con lettera di mesa in mora per violazione degli obblighi imposti dall'articolo 12 della direttiva sui servizi e dall'articolo 49 del TFUE.

La Commissione, in particolare, ha sottolineato che il quadro giuridico dell'Italia che prevede la reiterata proroga della durata delle concessioni balneari compromette gravemente la certezza del diritto a danno di tutti gli operatori in Italia, compresi gli attuali concessionari, che non possono contare sulla validità delle loro concessioni esistenti. A causa dell'illegalità del quadro normativo italiano, le concessioni prorogate dalla legislazione italiana sono impugnabili e soggette ad annullamento da parte dei tribunali italiani. Le autorità locali, ha aggiunto la Commissione, hanno il dovere di rifiutarsi di rinnovare le concessioni in linea con l’obbligo, che incombe a tutte le autorità nazionali, di adoperarsi al massimo per dare attuazione al diritto dell'UE e conformarsi alle sentenze della CGUE. Questa situazione di incertezza giuridica e rischio di contenzioso, che è stata protratta per molto tempo dalle autorità italiane, costituisce una minaccia reale per gli attuali concessionari nello svolgimento delle loro attività e ha gravi implicazioni, portando ad un aumento del contenzioso e del malcontento nelle comunità locali.

La disapplicazione della norma interna

Secondo la Corte di giustizia europea, una normativa nazionale che consente la proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative deve considerarsi in violazione di disposizioni comunitarie e va, dunque, disapplicata.

La regola giuridica è questa: quando una norma interna contrasta con il diritto europeo, la norma nazionale va disapplicata in favore di quella sovranazionale. Si parla del cosiddetto principio, ormai consolidato, del primato del diritto europeo su quello interno.

A questa interpretazione si è giunti a seguito della famosa sentenza n. 384/1994 della Corte Costituzionale che per la prima volta aprì alla tesi monistica sostenuta fino a qual momento dalla Corte di Giustizia UE, che vede i due ordinamenti come legati da un rapporto di integrazione e non invece come due ordinamenti separati.

Gli obblighi per le amministrazioni pubbliche e le sorti dell'atto amministrativo contrario al diritto comunitario

Come detto, gli Stati membri sono tenuti a conformarsi ai richiamati principi eurounitari e, ove la normativa interna non rispetti le disposizioni della direttiva citata, contrastando di riflesso con i principi di libera circolazione e di libertà di stabilimento, se ne impone la relativa disapplicazione.

Il rispetto del diritto comunitario costituisce, difatti, un obbligo per lo Stato in tutte le sue declinazioni anche per l’apparato amministrativo e per i suoi funzionari.

Secondo la consolidata giurisprudenza europea, tutte le amministrazioni nazionali, nell’esercizio delle loro funzioni, sono tenute ad applicare le disposizioni del diritto europeo, disapplicando le norme nazionali da esse non conformi (cfr., ex multis, causa 103/88, Fratelli Costanzo c. Comune di Milano, nonché causa C-224/97, Ciola e causa C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato). In tal senso, la Corte di Giustizia ha ribadito, da ultimo nella sentenza del 4 dicembre 2018, causa C-378/17, che “il principio del primato del diritto dell’Unione impone non solo agli organi giurisdizionali, ma anche a tutte le istituzioni dello Stato membro di dare pieno effetto alle norme dell’Unione” (par. 39), ricorda che l’obbligo di disapplicare riguarda anche “tutti gli organismi dello Stato, ivi comprese le autorità amministrative, incaricati di applicare, nell’ambito delle rispettive competenze il diritto dell’Unione”

Quanto alle sorti dell'atto amministrativo adottato in violazione del diritto comunitario, al momento la tesi prevalente in giurisprudenza è quella che individua il vizio nella semplice annullabilità dell’atto e non nella nullità dello stesso.

Per effetto di tale prevalente orientamento, quindi, la violazione del diritto comunitario comporta un vizio di illegittimità, sussistendo di conseguenza l’onere di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto europeo dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena l’inoppugnabilità del provvedimento medesimo.

Conclusioni

Le proroghe adottate dal legislatore nazionale hanno generato una gravissima situazione di incertezza giuridica. Basti pensare che a fronte di tale caotica situazione, il 9 gennaio 2020 la Procura di Genova ha addirittura inviato una circolare alla Capitaneria di porto competente nella quale inviterebbe le amministrazioni comunali ad indire le procedure di evidenza pubblica su tutte le concessioni di spiaggia.

Concludendo, il principio posto dalla giurisprudenza europea e nazionale è chiaro: le concessioni demaniali marittime non possono essere oggetto di automatico rinnovo ed il rilascio delle concessioni demaniali marittime e lacuali a fini ricreativi, cosiddette concessioni balneari, deve necessariamente avvenire mediante gara pubblica.

Le concessioni, quindi, non posso essere più considerate "a tempo indeterminato".

Urge un intervento normativo che si allinei ai cogenti principi europei.